Section V. Interprétation, application et mise en æuvre
A. Processus de présentation, de consultation, d'évaluation et d'application
L'interprétation, l'application et la mise en œuvre de l'Accord sont soumises une série d'étapes compliquées48. La première étape, les consultations coopératives, comprend deux volets : 1) les consultations demandées par un BAN à un BAN d'une autre partie « relativement à la législation du travail de cette autre partie, à son administration et aux conditions du marché du travail sur son territoire »49 et, si cette questions n'est pas résolue, 2) les consultations ministérielles « concernant toute question relevant du présent Accord »50. Même si les consultations entre les BAN peuvent être déclenchées par une communication du public en vertu du paragraphe 16(3)51, chaque BAN a tout de même l'autorité de demander la tenue de consultations sur toute question relevant de l'ANACT52.
La première étape se veut à caractère coopératif, informatif et consultatif, pour résoudre tout différend par voie de négociation, une fois que les questions ont été clarifiées53. Elle ne prévoit pas de processus de conciliation ou d'arbitrage pour le règlement des différends, ni de commission d'enquête neutre, et ne comporte pas de sanctions ou de solution du même genre. Les parties sont incitées à déployer tous les efforts nécessaires pour régler les questions en litige au moyen des consultations coopératives au niveau du BAN et au niveau ministériel.
La première étape, ou phase de consultation, représente le seul niveau de procédures pour l'interprétation, l'application ou la mise en œuvre de l'Accord d'après plusieurs de ses principales dispositions. Quant aux autres dispositions, l'ANACT prévoit deux étapes ultérieures. L'étape suivant les consultations porte l'appellation de phase « d'évaluation », au cours de laquelle un comité évaluatif d'experts établira un rapport d'enquête faisant l'analyse des modes d'application ou de non application de la législation du travail de la partie dont elle relève54. La troisième et dernière phase est celle qui porte sur le « règlement des différends »; elle prévoit la formation d'un groupe spécial arbitral composé de cinq membres chargés de régler les différends. Cette phase de règlement des différends débute par des consultations entre les parties55 , et est suivie par une session extraordinaire du Conseil56 qui convoque un comité arbitral. Ce dernier est autorisé à présenter un rapport qui confirme ou qui réfute l'allégation selon laquelle la partie visée a « omis de façon systématique d'assurer l'application efficace » de ses normes techniques du travail, et à recommander un plan d'action adéquat permettant de corriger la situation57. Si nécessaire, il est possible d'avoir recours à d'autres procédures en vue d'adopter et d'appliquer un plan d'action pour la partie visée par la plainte, mettant en œuvre des mesures qui peuvent également comprendre des compensations monétaires. L'omission de verser une compensation monétaire peut entraîner une sanction commerciale dont le montant pourrait correspondre à la compensation monétaire impayée ou, si l'infraction est de juridiction canadienne, une poursuite devant un tribunal canadien en vue de faire payer la compensation58.
Contrairement à la phase de consultation, les phases d'évaluation et de règlement des différends par un groupe spécial arbitral sont de juridiction limitée. Seules les « omissions systématiques » d'une partie relatives à l'application de ses normes touchant la santé et la sécurité au travail ou « d'autres normes techniques du travail » peuvent être soulevées à la phase 2, au niveau d'un CEE59. Sur les 11 principes relatifs au travail qui semblent avoir été mutuellement reconnus à l'annexe 1 de l'Accord, seuls les trois premiers - la liberté d'association, le droit de négociation collective et le droit de grève - ne sont pas inclus dans la définition des « normes techniques du travail »60, par conséquent, ils ne peuvent être présentés devant un CEE. Par ailleurs, « l'établissement des normes et des niveaux concernant le salaire minimum et les protections syndicales accordées aux enfants et aux jeunes gens par chacune des parties», comparativement à l'application de ces normes établies par chacune des parties, n'est pas assujetti aux « obligations de l'Accord », du moins en ce qui concerne les procédures du CEE sur les « normes techniques du travail »61.
En outre, la partie visée par la plainte présentée au CEE a la possibilité d'avoir recours à un expert nommé par le Conseil qui décidera si la question « se rapporte bien au commerce » ou si « elle n'est pas couverte par les lois du travail mutuellement reconnues »62. La définition de « se rapportant au commerce » englobe des entreprises et des secteurs qui sont directement visés par le commerce transfrontalier des biens et des services, de même que ceux qui font commerce, sur le territoire de la partie visée par la plainte, de biens et de services qui proviennent d'entreprises opérant sur le territoire d'une autre partie63. Même les questions relatives à la législation du travail d'une juridiction limitée, pouvant être présentées au CEE, peuvent être exclues de ce processus si le secteur où elles sont survenues n'est pas lié au commerce transfrontalier avec une autre partie adhérant à l'ALENA.
Un CEE ne pourra pas être saisi d'une question si elle est jugée comme étant « non couverte par les lois du travail mutuellement reconnues », par exemple, si les deux parties concernées par les procédures n'ont pas chacune des lois « couvrant généralement la même question en vue de garantir l'application de droits, de protections ou de normes »64 . Ainsi, des procédures au niveau du CEE peuvent être maintenues à l'encontre d'une partie qui rencontre les obligations de l'ANACT consistant à maintenir et à améliorer ses lois du travail se rapportant aux huit principes (normes de sécurité et de santé et normes techniques du travail), y compris le respect des obligations prévues à l'ANACT visant l'application de ces lois par le gouvernement65, ainsi que l'application par les personnes dont les intérêts auraient été lésés par ses infractions66. L'accord n'est pas clair sur la positiion procédurale d'une partie qui abroge la législation en vigueur, par exemple, celle qui régit le travail des enfants, ou d'une partie qui rend inapplicable sa législation sur la sécurité et la santé au travail en omettant de décréter tout droit privé à l'action ou en abrogeant la législation portant sur la faculté des inspecteurs du gouvernement ou des autorités de poursuivre les allégations d'infraction. Une interprétation de l'ANACT qui permettrait à une partie d'abroger une disposition de la législation du travail pour se mettre à l'abri d'un éventuel embarras provoqué par une enquête du CEE, ou de détourner son regard quand des infractions commises resteraient assujetties à des procédures du CEE, serait extrêmement regrettable. Une interprétation de cette sorte pourrait saper l'accomplissement des principaux objectifs de l'ANACT et altérer l'engagement des parties qui, en vertu de l'article 2, consiste à maintenir et à s'efforcer d'améliorer leurs normes du travail. Il y a lieu de noter qu'une question ne peut se retrouver à l'étape du règlement des différends par l'arbitrage sans avoir, au préalable, été soumise au processus d'un CEE. Ainsi, les exclusions du CEE font en sorte qu'aucune correction ne peut être imposée dans de telles circonstances.
La phase finale, soit le processus de règlement des différends par l'arbitrage, est encore plus contraignant, tant au niveau de la question qu'au niveau de la nature des infractions pouvant dès lors faire l'objet d'une poursuite. Le groupe spécial d'arbitrage ne peut statuer que dans le cas où « une partie aurait omis de façon systématique d'assurer l'application efficace de ses normes techniques du travail concernant la santé et la sécurité au travail, le travail des enfants ou le salaire minimum », et uniquement si la question se « rapporte au commerce » et est « couverte par les lois du travail mutuellement reconnues »67. Un vote des deux tiers du Conseil est nécessaire pour convoquer le groupe spécial d'arbitrage68. Par conséquent, seules les questions portant sur l'omission systématique d'appliquer la législation du travail intérieure dans l'une ou l'autre de ces trois catégories pourraient entraîner des compensations, qu'elles soient d'ordre monétaire ou de nature équitable en vue de modifier les pratiques du gouvernement.
B. Communications présentées jusqu'à maintenant
L'expérience sur laquelle le Comité consultatif national peut se fonder pour évaluer l'efficacité des structures et des procédures de l'ANACT, visant à garantir le respect de ses termes par les parties, est très limitée. Si l'Accord permet au BAN de l'une des parties d'établir des consultations avec une autre partie sur une interprétation incertaine ou sur des allégations d'infractions à l'ANACT, ce droit à l'initiative demeure inutilisé. Les seuls cas où des demandes de consultations ont été demandées faisaient suite à des communications présentées à l'un des BAN par des organisations non gouvernementales, des syndicats et des citoyens. Ces communications contenaient des allégations d'infractions aux obligations d'une autre partie. De fait, au moment de la rédaction du présent rapport, moins d'une douzaine de communications ont été enregistrées depuis la mise en vigueur de l'ANACT.
Presque toutes les communications se rapportent aux trois premiers droits en matière de travail, ceux de la liberté d'association, le droit de négociation collective et le droit de grève, donc les trois droits en matière de travail pour lesquels l'ANACT ne prévoit que des consultations au niveau des BAN et des consultations ministérielles qui représentent davantage un moyen de persuasion qu'un remède plus puissant. Par contre, les soumissions les plus récentes ont soulevé des questions de discrimination pour des motifs fondés sur le sexe et l'omission d'assurer l'application des protections de santé et de sécurité au travail. Ces cas, cependant, n'ont par encore dépassé le stade des consultations ministérielles, de sorte qu' il est impossible, en se fondant sur l'expérience, d'évaluer l'efficacité de la phase du Comité évaluatif d'experts dans la procédure, qui mettrait le point final à une plainte portant sur la discrimination fondée sur le sexe, ou des compensations monétaires possibles ou encore des suspensions d'avantages, l'étape finale pour les infractions visant la santé et la sécurité.
En outre, il y a lieu de noter qu'une seule communication a été présentée au BAN mexicain concernant des infractions reprochées aux États-Unis en rapport avec les droits en matière de travail; les autres ont été présentées au BAN des États-Unis et comportent des allégations d'omissions de la part du Mexique relativement au respect de ses obligations dans le cadre de l'ANACT. La lenteur de la ratification par les provinces canadiennes a empêché la présentation de toute communication auprès du BAN canadien, ou à propos d'une infraction du Canada, sauf à l'intérieur de la juridiction fédérale canadienne pour le travail, mais aucune a encore été adressée.
C. Évaluation des processus de l'ANACT quant à l'interprétation, l'application et la mise en œuvre de l'Accord
Malgré ces contraintes, il est possible de faire quelques remarques sur le fonctionnement des communications, l'application et le règlement des différends. Tout d'abord, il faut remarquer qu'aucun gouvernement n'a demandé des consultations coopératives et un processus d'évaluation fondés sur une prétendue non observation de l'une des obligations par une autre partie. Les communications ne semblent pas avoir été conçues à l'origine comme moyen principal pour soulever et aborder des questions relatives à la conformité des objectifs de l'ANACT, même si jusqu'à présent elles ont suivi ce mode d'opération. La compétence qu'ont les BAN de pouvoir demander la tenue de telles consultations, en vertu de l'article 21, n'a pas encore été invoquée.
Le fait de mettre l'accent sur les processus d'interprétation, d'évaluation, d'observation et d'application de l'ANACT concernant les omissions systématiques d'une partie à s'y conformer, plutôt que sur les mesures d'application ou de non-application relatives aux différends internes entre des parties privées, représente une difficulté structuelle éventuelle. Les gouvernements éprouveront des réticences d'ordre diplomatique à mettre en marche de telles procédures à l'encontre des autres parties; les ONG, les syndicats et d'autres intervenants privés, qui demanderaient éventuellement l'application de l'Accord, rencontreraient des difficultés sur le plan des ressources et pourraient n'avoir que peu ou pas d'intérêt à se pencher sur des questions globales suscitant des inquiétudes dans le cadre de l'ANACT. Le BAN des États-Unis pense que le BAN de chaque partie pourrait utiliser leurs pouvoirs d'initiative à bon escient en vue d'accélérer la pleine application de l'ANACT.
Deuxièment, en ce qui a trait à plusieurs questions relatives aux communications, ainsi qu'aux recherches menées par le Secrétariat, on a réalisé que l'absence d'une bonne tenue de dossiers au niveau national de l'une ou de l'ensemble des parties contribuait largement au problème. Il est très important de faire une collecte de données sur le taux d'infractions et le nombre de mises en œuvre pour certaines lois, afin de démontrer la présence ou l'absence d'omissions systématiques, une fois que des questions commencent à être adressées au CEE et à des niveaux plus importants d'interprétation et d'application dans le cadre de l'ANACT. Alors que la tenue de dossiers relève de la compétence du gouvernement, la ou les parties devraient s'entendre sur la façon de résoudre cette question en changeant leurs pratiques; toutefois, cette démarche ne semble par prévue pour le moment.
La Commission aurait intérêt à assurer la tenue de dossiers compatibles et comparables sur des questions concernant le travail, notamment celles qui se rapportent à la législation du travail, pour pouvoir ainsi parer aux problèmes qui ne manqueraient pas de survenir à l'arrivée d'un plus grand nombre de cas à l'étape du CEE qui porte sur l'interprétation et l'application dans le cadre de l'Accord. Dans quelques cas, l'absence de données est liée à l'absence d'une obligation imposée par le gouvernement aux employeurs de tenir des dossiers. L'alinéa 3(1)d) oblige chaque partie à « promouvoir l'observation de sa législation du travail et à en assurer l'application efficace, par la mise en œuvre de mesures gouvernementales […] telles que […] l'obligation de tenir des dossiers et de produire des rapports […] ». Dans le cas où l'absence de tenue de dossiers empêche une bonne collecte de données sur la partie, les consultations demandées par les BAN ou au niveau ministériel en vue d'améliorer à la fois la tenue de dossiers privés et publics s'avèrent très utiles.
Troisièmement, il est important de dire qu'aussi bien le BAN des États-Unis que celui du Mexique ont mené des enquêtes et ont traité, en phase de consultation, la plupart des communications comportant des plaintes sur les infractions aux termes de l'ANACT69. Dans la plupart des cas, des audiences publiques ont été tenues et, parfois, des exposés d'experts ont été requis en plus des demandes faites au BAN de la partie visée par la plainte de fournir des documents d'ordre légal et basés sur les faits qui apporteraient des clarifications. Jusqu'ici, le BAN des États-Unis et celui du Mexique ont développé et géré un ensemble de procédures souples, raisonnables et transparentes conçues en vue de garantir au public des pays des trois parties que les soumissions invoquant des infractions à l'Accord par une autre partie seront entendues.
Ceci ne laisse pas entendre que tous les aspects du processus actuel sont satisfaisants. Les employeurs et les représentants des syndicats ont exprimé des critiques diamétralement opposées à l'égard du processus actuel. Les employeurs contestent, inter alia, l'importance qui est mise dans une communication type sur une prétendue infraction à la législation du travail par l'employeur et sur l'omission du gouvernement de la partie d'en assurer son application. Les syndicats se plaignent, inter alia, que les employeurs ne participent pas aux audiences portant sur les communications soumises dans le cadre de l'ANACT en prétextant que cela entraverait le développement des questions d'application de la législation.
Quatrièmement, il y aurait intérêt à savoir si la structure des étapes de la procédure d'évaluation et de règlement des différends de l'ANACT est satisfaisante lorsqu'il s'agit d'atteindre les objectifs de l'Accord. La conception du processus semble ne viser que les omissions systématiques d'assurer l'application des 11 principes relatifs au travail de l'annexe 1, et les distinctions entre elles. Au sein même du CCN, il y a de vifs débats sur la pertinence de ces divisions; plusieurs de ses membres pensent que l'omission de tous ces principes de parité en matière de pleine application est un manque flagrant dans le cadre de l'Accord, auquel on devra remédier à la première occasion en discutant des modifications à apporter au texte. En plus des questions vivement débattues sur la pertinence d'accorder la priorité aux principes essentiels, relatifs au travail ou d'en faire une distinction, on accorde une importance au fait que le texte ne traite pas du processus d'interprétation, d'application et de mise en œuvre au-delà de la première étape purement consultative, ni des infractions relatives à l'engagement des parties dans le cadre de l'ANACT qui ne comportent pas d'omissions systématiques en rapport avec l'application de lois du travail particulières.
Le BAN des États-Unis interprète : « les pratiques systématiques [...] dans l'application de » lois du travail spécifiques definissant la portée de la compétence du CEE au paragraphe 23(2), et « a omis de façon systématique d'assurer l'application efficace de telles normes (du travail) », définissant la portée de la compétence du groupe spécial d'arbitres au paragraphe 27(1), comme des termes devant être interprétés dans un sens très large afin d'englober tous les genres d'infractions aux obligations de la partie II de l'ANACT se rapportant à l'application efficace de droits particuliers à une législation du travail nationale. En plus des omissions systématiques du gourvernement d'assurer l'application des normes, contrevenant à l'article 3, le fait de limiter l'accès des personnes aux instances administratives, contrevenant à l'article 4, l'omission systématique d'assurer les procédures pertinentes et d'autres garanties procédurales minimales en vertu de l'article 5, l'absence de transparence, contrevenant aux articles 6 et 7, ainsi que l'omission de maintenir ou d'améliorer les normes du travail ou les droits existants en matière de travail, conformément à l'article 2, tous ces faits peuvent être mis en évidence devant le CEE et lors des procédures arbitrales de règlement des différends dans la mesure où ils peuvent contribuer aux pratiques d'omission d'un principe relatif au travail qu'on retrouve à l'annexe 1.
Le Comité serait très inquiet de voir se manifester une interprétation contraire de l'ANACT qui limiterait les infractions qui tombent sous le coup de la rubrique d'application efficace de la législation à celles qui sont établies à l'article 3, « Mesures gouvernementales d'application » portant sur des obligations telles que la désignation et la formation d'inspecteurs, l'obligation de tenir des dossiers et de produire des rapports et l'engagement de procédures en vue de l'imposition de sanctions appropriées pour toute infraction à sa législation du travail. Les obligations qui restent, y compris le devoir de chaque partie de « faire en sorte que ses lois et réglementations garantissent des normes de travail élevées », de garantir que les personnes aient accès à des instances administratives ou à des tribunaux du travail en vue de faire appliquer sa législation du travail, et d'assurer des procédures conformes au principe de l'application régulière de la loi, la publication et la transparence des lois, devraient être incluses dans le processus d'interprétation, d'application et de mise en œuvre, comprenant une enquête et une évaluation d'experts, ainsi que celles qui ont trait à l'arbitrage et à une éventuelle compensation pour les infractions commises. Le poids de ces infractions relatives à l'accomplissement des buts et des objectifs fondamentaux et à l'observation des obligations dans le cadre de l'ANACT, peut être aussi important que les omissions systématiques de faire appel aux inspecteurs du travail ou de poursuivre les personnes qui commettent des infractions à sa législation se rapportant à une section particulière de sa législation du travail.
Ceci porte à croire que le point est purement conjectural, puisque ces genres de questions ont déjà été soulevés dans des communications. Dans le cas du ministère de la Pêche70, l'argument avancé indique que la structure du système des tribunaux du Conseil de conciliation et d'arbitrage du Mexique (CCA), ayant pour habitude d'inclure un membre du domaine du travail adhérant à la conféderation du travail dominante, elle-même affiliée au PRI, à son tour lié par l'entremise du gouvernement à la désignation du représentant du gouvernement auprès du CCA, porte sur le fait que le CCA est systématiquement dépourvu de neutralité et d'impartialité dans les affaires concernant les syndicats indépendants. Cette plainte a été traitée comme une question limitée aux questions substantielles particulières se rapportant aux infractions à la liberté d'association, mais la plainte fait état des infractions à l'obligation de veiller à ce que les procédures soient « justes, équitables et transparentes »71 , qu'elles soient « conformes au principe de l'application régulière de la loi »72 et que « les instances chargées de conduire ou d'examiner de telles procédures soient impartiales et indépendantes et qu'elles n'aient aucun intérêt substantiel dans l'issue de la procédure »73 . Cette plainte porte sur des infractions systématiques qui vont à l'encontre de plusieurs garanties substantielles des droits en matière de travail, du fait qu'elles s'appliquent à toute question dont est saisi le CCA et où au moins l'un des plaideurs est ouvertement affilié à une conféderation syndicale, une conféderation patronale ou à un parti politique en désaccord avec le parti politique dominant au gouvernement en ce qui a trait à la désignation du CCA.
La soumission concernant les questions de discrimination pour grossesse fournit un autre exemple. Le gouvernement mexicain a affirmé que sa législation interdissant la discrimination au travail pour des motifs fondés sur le sexe ou sur la grossesse ne s'applique qu'à des travailleurs qui sont déjà embauchés. Sans se soucier des mérites, la déclaration met en évidence le fait qu'un gouvernement pourrait ne pas avoir de loi, ou abroger ou réinterpréter la législation en vigueur afin d'éliminer des « normes du travail mutuellement reconnues », une question que les trois parties croyaient respecter mutuellement en vertu des principes du travail de l'annexe 1. À supposer que les lois du travail mexicaines ne protègent pas les candidates enceintes lorsqu'elles vont à la recherche d'un emploi (par opposition à celles qui sont déjà employées) contre la discrimination à l'embauche, l'ANACT doit être interprété de façon à éliminer cette baisse au niveau des normes mutuellement reconnues jusque-là.
Ce genre de questions doivent être soumises à un CEE, du fait que les lois portant sur la discrimination au travail se rapportent aux « normes techniques du travail » pour lesquelles des procédures ont été instaurées au niveau des CEE. Avoir une opinion contraire conduirait à la conclusion insoutenable que plus les avantages qu'offrent l'ANACT sont entravés, plus il y aura de difficultés pour l'une des deux autres parties d'obtenir des redressements appropriés et l'observation de la part de la partie visée par la plainte.
L'ANACT formule une nouvelle approche du développement des consultations et de la coopération internationales en matière de normes du travail, qui est conforme à la protection de la souveraineté nationale et à la responsabilité démocratique. Au cœur de cette approche se trouve la liberté d'adopter ses propres lois au niveau national, conformément à l'Accord, bien que celui-ci tende à promouvoir l'amélioration des normes du travail; sa structure vise surtout à prévenir une diminution croissante qui résulterait en particulier de la non observation des droits en vigueur en matière de travail. La prémisse implicite qui sous-tend l'ANACT repose sur le fait que chacune des trois parties adhère déjà à des procédures de législation et d'application qui sont l'expression d'un niveau de base pour les droits en matière de travail se rapportant aux 11 domaines essentiels prévus74. La difficulté de cette approche repose sur le fait que des principes similaires peuvent avoir une signification bien différente dans le contexte respectif de leur pays, notamment si l'on tient compte des différences dans les structures gouvernementales et les traditions juridiques entre les trois pays. Une longue période de temps sera nécessaire pour que les parties puissent voir dans quelle mesure leurs engagements envers les divers principes du travail sont en réalité équivalents ou différents dans le cadre d'une comparaison des contextes. L'intervention du CEE et du niveau arbitral dans des affaires qui dépassent les questions d'application de la législation, interprétée de façon étroite, pourrait contribuer à l'accélération de ce processus qui, sans doute, s'avérera un élément essentiel de l'intégration régionale des marchés à long terme.