Section I - L'ANACT dans son ensemble
L'énoncé préliminaire des diverses caractéristiques de l'ANACT aidera le lecteur à mieux comprendre la raison d'être et la portée de ses structures et, en temps utile, les formes d'action qui en résultent.
1. Caractéristiques de l'Accord
L'ANACT, qui complète l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), peut être considéré comme ce que l'on appelle habituellement une « clause sociale » dans les ententes visant à libéraliser le commerce international : il y est question des droits des travailleurs, non pas pour les travailleurs directement, mais en corrélation avec l'établissement de la zone de libre-échange nord-américaine (préambule). Il s'agissait là d'une innovation pour les trois pays signataires, peut-être même dans un contexte beaucoup plus vaste. Il convient donc d'évaluer la mise en œuvre de l'Accord dans ses premières années d'existence en tenant compte du fait qu'il s'agissait initialement d'une première, tant pour les signataires que pour les zones visées.
Cela étant dit, il y a trois aspects ou caractéristiques de l'Accord qui méritent une attention particulière, étant donné l'influence considérable qu'ils peuvent avoir sur sa mise en œuvre.
Premièrement, en ce qui concerne à la fois la législation comme telle et son application, on a adopté une approche trinationale et non supranationale (article 49). Comme l'a écrit un auteur, l'Accord « situe les gouvernements non pas dans une relation verticale par rapport à un organisme international, mais dans une relation horizontale, d'égal à égal »1 . En d'autres termes, comme il a été dit aussi : « Au lieu de céder leurs droits souverains à l'égard de la teneur de leurs lois et normes du travail, les pays membres de l'ALENA ont façonné l'ANACT de manière à pouvoir soumettre leur régime d'exécution à un examen trinational »2 . Cependant, cela n'empêche pas de prévoir dans l'Accord des normes procédurales relativement précises pour régir l'application de la législation du travail dans chacun des trois pays; ce sont là des exigences auxquelles doit satisfaire chacune des parties pour ce qui est du fonctionnement de ses régimes administratifs et judiciaires, et ce même si elles sont formulées par une source extérieure. En outre, comme nous le verrons, l'Accord prévoit l'intervention de tierces parties indépendantes, de comités évaluatifs d'experts (article 23) et de groupes spéciaux arbitraux (article 29) afin de régler divers problèmes relatifs aux « normes techniques du travail ». Cela ajoute une autre dimension supranationale à un accord qui demeure de façon générale, à d'autres égards, un instrument trinational.
Deuxièmement, les parties ont indiqué qu'elles souhaitaient recourir à la collaboration et à la consultation mutuelle pour que les dispositions de l'Accord prennent pleinement effet. L'article 20 exige une telle collaboration en termes généraux : « Les parties s'efforceront en tout temps de s'entendre sur l'interprétation et l'application du présent accord, et elles ne ménageront aucun effort pour régler, par la coopération et la consultation, toute question pouvant affecter son fonctionnement ».
Troisièmement, les parties elles-mêmes sont chargées de la mise en œuvre de l'ANACT. Cela s'applique aux activités coopératives (article 11), aux consultations coopératives et aux évaluations (partie IV), de même qu'au règlement des différends (partie V). Toutefois, s'il est vrai que la mise en œuvre de l'Accord revient aux autorités publiques, ou gouvernementales, les membres du public, qu'il s'agisse de personnes ou de groupes syndicaux, patronaux ou autres, ont tout de même la possibilité de soumettre aux divers BAN des communications sur des questions liées à la législation du travail. L'examen détaillé du traitement des communications du public qui ont été présentées au cours de la période à l'étude (voir la section III) montrera à quel point cette porte ouverte pour le public est importante.
À la lecture, l'Accord dans son ensemble porte quelque peu à confusion. Ainsi, comme nous l'avons déjà indiqué, étant donné qu'il s'apparente à une « clause sociale », il ne touche pas les droits des travailleurs comme tels, mais bien les liens qu'ils peuvent avoir avec la libéralisation du commerce entre les trois pays. À titre d'exemple, l'ANACT ouvre la voie à l'intervention de tierces parties (articles 23 et 29) et, dans certains cas, à une méthode d'indemnisation, seulement dans la mesure où des pratiques persistantes ayant trait aux normes techniques du travail sont « liées au commerce ». Bien qu'il soit question dans les objectifs de l'Accord d'« améliorer les conditions de travail et le niveau de vie sur le territoire de chacune des parties » (alinéa 1a) et de « faire prévaloir, dans toute la mesure du possible, les principes relatifs au travail énoncés à l'annexe I » (alinéa 1b), on reconnaît aussi le droit des parties « d'établir leurs propres normes du travail, ainsi que d'adopter ou de modifier en conséquence leurs lois et réglementations en matière de travail », car il incombe à chaque partie de « garantir des normes de travail élevées » (article 2). Dans le même ordre d'idées, l'Accord oblige chaque partie à « promouvoir l'observation de sa législation du travail » - paragraphe 3(1) -, tout en parlant du « plein respect pour le cadre constitutionnel de chacune des Parties » (article 2), et il prévoit en diverses circonstances l'« exercice raisonnable » du pouvoir discrétionnaire gouvernemental (article 49).
Enfin, comme nous l'avons vu, l'Accord est généralement axé sur la coopération entre les parties, et prévoit plus particulièrement l'établissement d'un vaste éventail d'activités coopératives (article 11); cela n'empêche toutefois pas l'existence d'un mécanisme précis et obligatoire de règlement des différends (partie V). Tout cela peut donner lieu à de nombreuses justifications particulières, ou encore contribuer à un certain équilibre général; néanmoins, la façon même dont l'Accord est structuré pourrait être source de conflits. Seule une analyse des premières années d'existence de l'Accord (voir les sections II et III) indiquera dans quelle mesure ces points d'incertitude sont en fait devenus évidents.
2. Aspects institutionnels
La mise en œuvre de l'Accord repose sur certaines structures dont il fait état; certaines sont permanentes, alors que d'autres sont temporaires ou spéciales.
1. Structures permanentes
L'appareil institutionnel permanent créé par l'Accord comporte un organisme central - la Commission de coopération dans le domaine du travail - et des institutions nationales.
a) Commission de coopération dans le domaine du travail
La Commission se compose d'un conseil ministériel et d'un secrétariat. Le Conseil, formé des ministres du Travail des parties, est l'organe directeur de la Commission (article 10). Ses fonctions consistent, notamment, à favoriser les activités coopératives entre les parties (article 11; il sera question de cet aspect à la section II). Il faut aussi que le Conseil soit perçu comme étant chargé du fonctionnement efficace des mécanismes de coopération, d'évaluation et de règlement des différends compte tenu de ses multiples interventions dans ces domaines (voir les articles 26, 28, 29, 30, 39 et 40). Le Conseil a établi ses propres règles et procédures - paragraphe 9(2) - ainsi que des règles et des procédures détaillées pour les comités évaluatifs d'experts, ou CEE, (article 24); des règles analogues sont également en voie d'établissement pour les groupes spéciaux arbitraux (article 33). Le Conseil n'a pas eu encore à intervenir dans les travaux d'experts ou de groupes spéciaux arbitraux (comme nous le verrons à la section III), mais il s'agit là d'une situation qui pourrait changer dans les années à venir. Le Conseil a tenu des réunions annuelles régulières - alinéa 9(3)a) -, mais il n'y a pas eu de sessions extraordinaires. Par contre, comme nous le verrons (voir la section III), le traitement des communications du public a donné lieu à des consultations ministérielles distinctes.
L'important est que, chaque fois que les plus hautes instances du travail des trois pays se sont rencontrées ou consultées, l'Accord établissait en fait une tribune ministérielle trinationale qui n'aurait probablement pas existé si l'on en juge par ce qui se faisait dans les années précédant sa mise en œuvre. Voilà qui est de la plus haute importance, car l'objectif premier est d'assurer une saine relation entre, d'une part, la libéralisation du commerce entre les trois pays et, d'autre part, les conditions de travail et les relations du travail dans ces pays.
Le Secrétariat, qui fait également partie de la Commission, est chargé d'aider le Conseil à exercer ses fonctions (article 13). Du point de vue des activités ordinaires, il peut être considéré comme la cheville ouvrière de la Commission. Fait à noter toutefois, contrairement au Secrétariat de la Commission de coopération dans le domaine de l'environnement, ce secrétariat ne reçoit pas de communications du public alléguant que la législation de l'un ou l'autre des trois pays n'est pas appliquée. Le fait que le Secrétariat n'a pas à intervenir dans ces dossiers litigieux lui permet de poursuivre les activités de recherche indépendante qui lui incombent (article 14). En ce qui concerne sa propre organisation, le Secrétariat, partant de zéro, a su se donner, dans ses premières années d'existence, la capacité de répondre aux exigences prévues à l'étape initiale de mise en œuvre de l'Accord. Cela vaut autant pour son effectif, dont la composition est équilibrée sur le plan des compétences et de la nationalité, que pour l'organisation matérielle, comme en fait foi la création d'un modeste centre de documentation.
Toutefois, il est permis de se demander si son effectif restreint - paragraphe 12(3) - et ses ressources matérielles actuelles permettront vraiment au Secrétariat d'assumer le développement, dans les années à venir, des divers types d'actions prévues dans son mandat, étant donné la taille du marché du travail en question où trois langues sont parlées. Nous songeons ici, en particulier, à l'obligation (analysée à la section II) qu'a le Secrétariat de fournir une quantité importante de données comparatives de base (empiriques, juridiques et institutionnelles). Il ne devrait pas s'agir simplement de coordonner les contributions de chaque pays, mais de faire davantage en effectuant lui-même la centralisation des données dans le cadre d'un travail indépendant, en supposant bien sûr qu'il a les ressources nécessaires pour le faire.
b) Institutions nationales
Tout d'abord, les institutions nationales sont les trois bureaux administratifs nationaux (BAN) qui font partie des ministères de chacun des États. Ces bureaux semblent posséder les ressources voulues pour s'acquitter convenablement de leurs fonctions, du moins jusqu'à présent. Il sera question, aux sections II et III, des activités coopératives réalisées par les divers BAN, ainsi que des communications du public qu'ils ont eu à traiter. Nous verrons aussi dans quelle mesure les BAN ont travaillé de concert à ces deux types d'activités, lors de la période à l'étude, de même qu'en collaboration avec le Secrétariat, comme le prévoit l'Accord. Le fait que les BAN fassent partie de l'appareil gouvernemental de chaque pays suscite un commentaire immédiat relativement au traitement des communications du public, un domaine qui a eu un effet décisif quant à l'acceptation graduelle de l'Accord par les milieux syndicaux, comme nous le verrons à la section III. Pour que l'examen des communications du public effectué par les BAN soit objectif et considéré comme tel, il doit être régi de façon générale - y compris l'étape préliminaire qui consiste à déterminer s'il faut accepter ou non une communication - par des règles claires et accessibles au public. Chacune des trois parties a établi ses propres règles qui portent bien sûr l'empreinte d'une tradition administrative nationale et quasi judiciaire distincte. Toutefois, il serait souhaitable que ces trois séries de règles soient plus uniformes, car chaque BAN est chargé d'examiner des questions qui surviennent sur le territoire d'une autre partie, d'autant plus que les auteurs des communications comptent souvent des organismes du pays en cause (comme nous le verrons à la section III). Par exemple, en ce qui concerne la tenue d'audiences publiques, les règles du Mexique font allusion à la possibilité d'organiser des « sessions d'information » (article 7); les règles du Canada font état de diverses formules d'examen, dont des « réunions ou consultations publiques » (alinéa 5a); aux États-Unis, les règles indiquent que le secrétaire du BAN « tiendra sans délai une audience sur la communication, à moins qu'il ne détermine que cette solution ne conviendrait pas à l'exécution des responsabilités du Bureau » (article H(3). Le fait de laisser de la place à des perceptions différentes, attribuables à des traditions et à une culture nationales distinctes, comme une présomption relative en faveur des audiences publiques, semble faire contrepoids à un processus gouvernemental discrétionnaire. Cela contribuera à établir la confiance du public envers le processus.
La nature gouvernementale du BAN donne finalement toute son importance, dans chaque cas, à l'apport possible du Comité consultatif national (article 17). Les trois pays ont mis sur pied de tels comités. Ces derniers doivent être formés, notamment, de ressortissants du pays en question, ainsi que de représentants de ses organisations syndicales et patronales. Ils devraient refléter, comme il se doit, la pluralité d'opinions et d'intérêts qui ont cours dans ces milieux. Quant au comité gouvernemental que chaque partie peut constituer (article 18), à ce jour, seuls le Mexique et le Canada en ont établi un, et les États-Unis devraient faire de même.
2. Structures spéciales
Des structures spéciales peuvent être établies à la seule fin de faire enquête sur une question bien précise; il s'agit des comités évaluatifs d'experts (CEE, article 23) et des groupes spéciaux arbitraux (article 29). Aucun de ces groupes ou comités n'a été formé durant la période en question. Il convient toutefois de traiter des CEE à cause de l'importance du rôle qu'ils pourraient devoir jouer un jour sur le plan de la mise en œuvre de l'ANACT.
Comités évaluatifs d'experts
Les comités évaluatifs d'experts - et ceci s'applique également aux groupes spéciaux arbitraux - doivent analyser de façon objective la manière dont les parties appliquent leurs normes techniques du travail. Leur intervention se situe donc sur un plan essentiellement différent de celui des BAN, et de celui des consultations ministérielles; contrairement à ces mécanismes, le CEE situe les cas étudiés dans une perspective plus large. En ce qui concerne ces deux mécanismes supranationaux, l'intervention du CEE, encore qu'il s'agisse d'une étape nécessaire avant de procéder à celle de l'arbitrage lorsqu'elle est permise (articles 27 et 29), est bien différente de l'intervention arbitrale qui est antagoniste de nature. L'intervention du CEE, « non antagoniste » (article 23), est un exemple des « consultations coopératives et des évaluations » prévues par l'Accord dans une partie distincte (partie IV) de celle qui est réservée au règlement des différends (partie V). À cet égard, l'intervention du CEE semble aller davantage dans le sens de la consultation et de la coopération qui, comme nous l'avons vu, devrait caractériser la mise en œuvre de l'Accord.
Deux facteurs peuvent expliquer le fait qu'aucun CEE n'ait été établi lors de la période à l'étude, et ce, en dépit des avantages inhérents que présente ce mécanisme. Tout d'abord, les trois premiers principes dans le domaine du travail - la liberté d'association et la protection du droit d'organisation, le droit de négociation collective et le droit de grève - ne se prêtent pas à l'intervention des CEE. Or, comme nous le verrons à la section III, il s'agit là de principes qui ont suscité de nombreuses activités de la part des BAN et de nombreuses consultations ministérielles sur des communications du public au cours des quatre années à l'étude. D'après l'expérience vécue au cours de cette période de mise en œuvre, il serait bon que les parties déterminent s'il est souhaitable de maintenir une exclusion d'une telle importance sur le plan pratique, surtout qu'il paraît n'y avoir aucune explication logique convaincante à cet état de choses.
Deuxièmement, si aucun CEE n'a encore été constitué pour les questions actuellement visées, c'est peut-être en raison des consultations ministérielles qui doivent précéder toute intervention de la part d'un CEE (article 23). Or, les seules consultations ministérielles ont en fait eu lieu à la suite de recommandations de la part de BAN, lesquelles faisaient elles-mêmes suite à certaines communications du public; elles n'ont été, pour ainsi dire, que « réactives ». Quoi qu'il en soit, le libellé actuel de l'article 22 de l'Accord est général et permet la tenue de consultations ministérielles que l'on pourrait qualifier de « proactives », c'est-à-dire des consultations que les ministres jugeraient souhaitables, même si elle ne faisaient pas suite à l'examen d'une communication présentée à un BAN.
Il devrait aussi y avoir plus d'échange d'information en dehors du cadre des communications, lequel se limite habituellement à un seul échange. Si l'on adoptait cette démarche « proactive » lorsque la situation s'y prête, des experts indépendants pourraient examiner de manière plus approfondie les normes techniques du travail d'une partie quelconque, suivant le cadre et les procédures établis par l'Accord. Dans ce contexte, il ne faut pas considérer que l'intervention d'un CEE équivaut aux avis d'experts indépendants que le Conseil peut généralement solliciter en vertu de l'alinéa 9(5)a).